Con motivo de la celebración esta semana del Día Internacional del Emoji (17 de julio) y la coincidencia de que se cumple el décimo aniversario del lanzamiento, por parte del Apple, de su primer paquete de emojis, vamos a analizar las vías legales, dentro del ámbito de la Propiedad Industrial e Intelectual, con las que los creadores y titulares de emojis cuentan para proteger sus emoticonos.
¿Qué son los emojis?
Antes de entrar a analizar las vías legales de protección con las que podemos contar, es necesario ponernos en contexto y conocer un poco más acerca de estos pequeños iconos que tanto usamos en el día a día para comunicarnos.
Los emojis, como en la vida real con los gestos y expresiones no verbales, son la manera virtual de expresar emociones e ideas. El emisario del mensaje puede emplear los emojis para una infinita variedad de funciones, como sustituir o complementar una palabra o añadir un énfasis o emoción al mensaje.
Los emojis fueron creados allá por 1998 de la mano de Shigetaka Kurita, un trabajador japonés de la compañía de teléfonos móviles NTT DOCOMO. Su popularidad aumentó de manera vertiginosa y cada vez más competidores decidieron crear sus propios emojis, sin embargo existía un problema de falta de armonización de los códigos entre distintos operadores, por lo que no era posible la visualización de los emojis de la competencia en otros dispositivos o plataformas que no fueran los suyos.
La solución pasó por estandarizar estos iconos a través de los Códigos UNICODE, mediante una propuesta conjunta de Google y Apple en 2007, la cual fue aprobada por el Consorcio UNICODE en el año 2010. Actualmente existen más de 2500 emojis estandarizados bajo los Códigos UNICODE, aquí podemos ver una lista con todos ellos.
Por otro lado, existe la posibilidad de que titulares de emojis mantengan los mismos fuera de la estandarización y que funcionen únicamente en su plataforma o dispositivo. Un ejemplo de este tipo de emojis lo encontramos en los Kimojis. Se trata de emojis creados por la celebrity Kim Kardashian.
Sucede con los emojis estandarizados que, uno de los requisitos fundamentales para formar parte del estándar UNICODE es que éstos no estén protegidos por derechos de Propiedad Industrial o Intelectual de terceros, lo cual complica en gran medida las cosas mientras que por su parte, los emojis de titularidad privada tendrán mayores posibilidades de quedar protegidos por derechos de Propiedad Industrial e Intelectual.
En esta ocasión, vamos a limitar su análisis a su posible protección desde el plano de las marcas y desde el plano de los derechos de autor.
El derecho de marcas
Para que un emoji pueda ser protegido por el derecho de marcas es completamente necesario que éste pueda cumplir la función esencial de las marcas y que, siendo susceptibles de ser representadas, distingan el origen empresarial de unos bienes o servicios que se pretendan proteger (artículo 4 del Reglamento de Marcas de la Unión Europea nº 2017/1001).
Una vez se consiga vincular el emoji a unos productos y servicios determinados, surgen una disparidad de retos legales en el ámbito de las prohibiciones relativas (que existan marcas idénticas o confundibles anteriores, derechos de autor anteriores o que los emojis que se pretenden registrar formen parte del estándar de UNICODE) a los que se suman otros, como por ejemplo la posible descriptividad del signo, lo cual provocaría la aplicación de la prohibición absoluta de registro del artículo 7.1.c) del Reglamento.
Este último ejemplo surgiría en situaciones como que se intente registrar el emoji del jamón para productos de “carnes: en especial jamones” de la clase 29 de la Clasificación de Niza.
Por lo tanto, si cumplimos con los requisitos legales, será posible registrar un emoji como marca. Un ejemplo de emoji registrado sería la Marca de la Unión Europea núm. 13.755.111 “#paellaemoji” para productos de las clases 30 y 38 del Nomenclátor Internacional:
Derechos de autor
La protección como Derechos de autor también se incardina al cumplimiento de los requisitos legales de cada país. A diferencia del derecho de marcas, en esta ocasión no es necesario crear un vínculo con productos y servicios, por lo que a priori, existe una posibilidad mayor de alcanzar la protección de los emojis por Derechos de autor.
Sin embargo, no se trata de un ejercicio sencillo, pues encuentra una serie de trabas que bien podrían ser comunes a la mayoría de sistemas nacionales de defensa de los Derechos de autor. El primer problema, reside en la propia simpleza intrínseca de los emojis y es que dado su pequeño tamaño y escasa variación con respecto al resto de emojis ya presentes en el mercado, resulta muy complicado poder probar que se trata de una creación original (requisito del artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual española).
De este problema surge un segundo problema y es la cantidad de emojis estandarizados dentro de UNICODE. Sucede que, una vez pase a formar parte del estándar, UNICODE tiene una política de permitir que se usen sus emojis de manera gratuita y sin restricciones. Por ello, si un emoji no es suficientemente original y diferente de los ya estandarizados, estaremos ante una obra derivada que no puede reclamar su protección como derechos de autor.
Incluso en el caso de verse amparado por derechos de autor, los Tribunales se verían muy reticentes a aplicar una protección amplia, ya que debido a la gran cantidad de emojis en el mercado, cualquier variación del mismo, por mínima que sea, podría convivir sin problema con el signo protegido por derecho de autor.
Conclusión
Tras haber analizado por encima dos de los posibles campos de protección de los emojis bajo la Propiedad Industrial e Intelectual, la conclusión a la que podemos llegar es que, dado que estamos antes un sector relativamente nuevo, difuso y sin una doctrina consolidada, los titulares de los emojis deberán saber identificar la estrategia más idónea para implementar los mismos en el mercado.
Por un lado, ampararlos bajo un derecho de exclusiva y esperar a que su emoji adquiera una distintividad suficiente como para que el público destinatario sepa distinguir su origen empresarial; por otro lado, realizar una creación tan original y diferente del resto como para que pueda verse protegida por derecho de autor o, finalmente, acceder a estandarizar su emoji bajo UNICODE y esperar así a que su pequeña creación pueda llegar a un público mayoritario.
Alejandro García Martínez
